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        馬堯海聚眾淫亂案 在私密場所自愿參加換偶性聚會是否構成犯罪

        時間:2019-01-28

        【案情簡介】

         2010年發生在南京的南京工業大學計算機教授馬堯海涉嫌聚眾淫亂罪的審理和辯護在全國范圍甚至全世界范圍內都產生了巨大而深遠的影響,此案使得人們更深刻地去研究人性與法律沖突的解決途徑,將促進人們更深入地去研究刑法保護的是什么法益,多么嚴重的危害行為才需用刑法來規制,破壞倫理風尚或極少數人群的特別嗜好是否一定要用嚴苛的刑事法律來制裁,此案引起的全社會的廣泛討論和控辯審三方的觀點沖突必將推動刑法的規范化和科學化發展。此案也將在我國的性科學史和法制史上記下濃重的一筆。檢察機關起訴書指控:2007年夏天至20098月間,馬堯海等22名被告人通過網絡結識后,結伙在南京市秦淮區、鼓樓區、玄武區被告人家中和賓館客房內等處,先后35次聚集多人,以所謂的“換妻游戲”進行淫亂活動,其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零一條的規定(即公然藐視國家法紀和社會公德,聚集男女多人集體進行淫亂的行為,但構成聚眾淫亂罪僅限于首要分子和多次參與者),犯罪事實清楚,證據確實充分,應當以聚眾淫亂罪追究刑事責任。

        本案案發后,廣大網民和60多家境內外新聞媒體就對此案作了大量的報道和廣泛的討論,鳳凰網網絡民意調查結果為60%的網民認為馬堯海的行為不構成犯罪,認為在家中和賓館客房中幾個男女自愿發生性行為沒有侵犯到社會的公共秩序,這與同性戀有類似之處,這種行為的惡劣程度相比賣淫嫖娼行為還要輕另有20%左右的網名認為這種事與自己無關。只有20%不到的網民認為該行為有傷風化應該懲處。學術界大多數學者都主張此類行為不宜用刑事法律規制。

        本案審理過程中辯護人對相關案件事實不持異議,但對適用法律與控方展開了爭鋒相對的激烈辯論,庭審的主動權也始終牢牢掌握在辯方手中,法院經層層研究和討論認為,“刑法維護的公共秩序不僅僅指公共場所秩序,公共生活也不僅僅指公共場所生活,刑法將聚眾淫亂罪歸入擾亂公共秩序罪這一章,說明聚眾淫亂行為侵犯了公共秩序,此種行為的故意已經包含在行為之中;無論聚眾淫亂行為發生在私密空間還是公共場所,不影響對此類行為性質的認定,當達到刑法所規定的程度時即構成犯罪!睆姆ㄔ旱恼f理部分的闡述可以看出,判決書沒能解釋清楚辯護人提出的質疑,而是陷入了循環論證的怪圈。法院最終判決馬堯海構成聚眾淫亂罪,判處其有期徒刑三年六個月,馬堯海本人及社會各界對辯護人合理合法的辯護思路予以充分肯定,下列辯護詞也為成一些檢察機關的研究對象,并被許多學者收藏。

        此外,該案被評為2010年度“全國十大經典案例”、江蘇省及南京市2010年度“十大最有影響案例”。

         

        【辯護詞】

        尊敬的審判人員:

        接受被告人馬堯海的委托,本事務所指派我擔任被告人馬堯海涉嫌聚眾淫亂罪案中馬堯海的一審辯護人。辯護人查閱了全部卷宗材料并會見了被告人馬堯海,廣泛查詢了相關的法律法規、權威的刑法學資料和相關判例,又經一天的法庭調查,從而對本案有了全面且深刻的了解,辯護人認為被告人馬堯海不構成起訴書指控的聚眾淫亂罪,現依據《中華人民共和國律師法》的規定,依法發表辯護意見如下,請合議庭參考和采納。

        20103月全國兩會在北京召開的時候,許多代表和專家學者紛紛就國計民生、人權保障、人格尊嚴等問題提交議案或建議。在他們之中,多年從事性科學研究的社會科學院研究員李銀河教授通過代表向相關立法部門提出了廢止《刑法》301條“聚眾淫亂罪”的建議。其理由是性聚會是極少部分人的生活方式,類似于一夜情、同性戀等,應屬倫理道德問題,不應由刑法予以調整。就在廣大民眾、社會各界熱議此問題之時,在南京,包括被告人馬堯海在內的22名被告人被秦淮區人民檢察院以“聚眾淫亂罪”提起公訴。一時間眾多媒體爭相報道,貶褒參半,被告人馬堯海因有大學教授的身份被推到了風口浪尖,成為了本案的標志性人物。本案的判決將直面倫理道德與刑法的沖突,也將直面公權力和私權利的沖突,這將在我國性科學史和法制史上記下濃重的一筆。更將決定在列的22名被告人(大多是普通平民百姓)及在逃和另案處理的30余人的前途和命運!更將決定全國所有參與換偶或性聚會的人群的命運!

        經過法庭調查可知,馬堯海在2年左右共參與了5次中的18次性聚會,其中有14次在其家中,有4次在賓館客房。每次性聚會是由相互熟悉的人員互相通知,有興趣的人參加,沒興趣的人不參加,沒有刑法意義上的首要分子組織、策劃和指揮的概念。每位參與者均系自愿前往、相互熟悉、相互尊重、費用AA制,并隨時可以中斷退出,秘密實施。通過案卷材料和庭審可知,大部分參與者都因好奇或家庭矛盾尋找心理安慰而參加活動。辯護人認為,三人以上的成年人,基于完全自愿所秘密實施的性行為,因沒有擾亂公共秩序,也沒有侵害公眾對性的情感,故不屬于刑法規定的聚眾淫亂行為。只有當三人以上以不特定或者多數人可能認識到的方式實施淫亂行為時,才宜認定為聚眾淫亂罪【法律出版社,21世紀法學規劃教材《刑法學》(張明楷教授著第二版822頁或第三版776頁)也持同樣觀點】。為此辯護人從犯罪的構成要件和刑法保護的法益等角度來進行論述:一、被告人馬堯海主觀上沒有擾亂公共秩序的故意,不具備侵犯公共秩序的主觀要件3年前馬堯海創建“夫妻旅游交友群”,主旨是旅游和交友。后因群友不斷壯大,有部分來自換妻、換偶俱樂部的群友開始提議進行換偶活動。馬堯海作為群的創始人,對群友的活動進行了明確的規制:不允許有金錢交易,不允許發淫穢圖片和傳播淫穢物品。從馬堯海對該QQ群制定的活動規則可以得出:1)馬堯海不想此群的言論和活動觸及犯罪,不想侵犯任何刑法或其他法律法規所保護的法益;(2)馬堯海采取了相關措施避免侵犯其所知曉的刑法或其他法律法規所保護的法益!斗ā穼嫵伞熬郾娨鶃y罪”的主觀方面要求為直接故意,即明知會發生危害社會的結果并希望這種結果的發生。法庭調查明確馬堯海本人主觀上根本就沒有想故意擾亂社會公共秩序,同時從馬堯海的客觀行為也可以得出結論,其不具備通過性聚會侵犯公共秩序之故意。

        二、被告人馬堯海參與的性聚會并未侵犯《刑法》所保護的任何法益,不具社會危害性。

        《刑法》第六章第一節第三百零一條第一款規定“聚眾進行淫亂活動的,對首要分子或者多次參加的,處5年以下有期徒刑、拘役或者管制!本臀覈男谭w系看,刑法罪名的編排是按照該罪名侵犯的法益進行分類的!缎谭ǖ诹滤Wo的法益是“社會管理秩序”,其第一節保護的是“公共秩序”。也就是說,聚眾淫亂罪侵犯的刑法所保護的法益應為“公共秩序”!掇o!罚ㄐ戮幍6版)第719頁“公秩序”是指維護社會公共生活所必需的秩序,主要包括生產秩序、工作秩序、交通秩序和公共場所秩序等。公共生活具有鮮明的開放性和透明性,對他人和社會的影響具有直接性和廣泛性,而相對于公共生活的私人生活則具有一定的封閉性和隱秘性。本案被告人所進行的性聚會是在自己家中或賓館房間內,人員相對熟悉并固定,具有封閉性和隱秘性,且各被告人均為成年人,具有完全認知能力和辨認能力,自愿且不涉及金錢交易,還有數人是法律認可的真實夫妻。故此類性聚會不涉及公共生活和公共秩序,未侵犯刑法第六章第一節所保護的法益。所謂刑法的法益是指根據憲法基本原則,由刑法所保護的客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益刑法如同雙刃之劍,用之不得其當,則國家與個人兩受其害,故刑罰之界限應該只能是內縮的,而不是外張的。刑罰是國家為達到其保護法益與維持法秩序的任務的“最后手段”,能夠不使用刑罰而以其他手段亦能達到維護社會公共生活秩序及保護社會與個人法益的目的時,則務必放棄刑罰的手段。因此本案涉及的性聚會應屬于私人生活范疇,不應用刑法來規制和處罰。

        三、構成聚眾淫亂罪的客觀要件應隨著時代的變遷不斷予新的內容和做出新的界定,被告人馬堯海的客觀行為不符合當前社會現實對聚眾淫亂罪客觀要件的界定。

        聚眾淫亂罪是我國刑法1997年修訂時增加的罪名,在此之前聚眾淫亂行為的刑罰處罰是通過流氓罪來實現的。1979年《中華人民共和國刑法》第160條的流氓罪規定:“聚眾斗毆,尋釁滋事,侮辱婦女或者進行其他流氓活動破壞公共秩序,情節惡劣的,處七年以下有期徒刑、拘役或者管制!痹撟锩彩侵v的破壞公共秩序,沒有講破壞倫理道德。流氓罪是一個“口袋”罪名,事實上在20世紀80年代初,許多現在看來最多違反《治安管理處罰法》,甚至不違反任何法律法規的行為均以該罪的“其他流氓活動”判處了3年以上的重刑。隨著時代的變遷,民主法治的發展。1997年刑法修訂時取消了該罪,而分離出了聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和聚眾淫亂罪等,這不能不說是民主法治的一大進步。同樣聚眾淫亂罪在現在是否具備修訂或取消的基礎,我們沒有進行系統的社會學和法學方面的調研和論證,無法給出確定意見,但有一點應當明確,一概對三人以上聚眾的性行為以聚眾淫亂罪進行刑罰處罰肯定是有失偏頗的!傲髅ァ焙汀耙鶃y”這樣的詞語含義,是隨著社會的發展、時代的變遷而不斷變化的,且主觀性很強。20世紀80年代初,拉手可能就是流氓跳貼面舞可能認為是淫亂,因此那個年代因為談戀愛被判刑,因為跳舞被判刑的屢見不鮮20余年前著名藝人遲志強在南京就因流氓罪被判處有期徒刑4年,西安馬燕秦因為跳舞牽連300多人被抓,3人被判處死刑等,這樣的案例不勝枚舉。實踐證明上述公權力特別是刑罰權對私權利和私人生活的過度干預將使得國家陷入重刑時代,廣大公民私權利受到了嚴重侵害。因此具體到本案,各成年被告人自愿、封閉、隱秘的性聚會,是否是淫亂?又是否要以聚眾淫亂罪處罰?事實上從1997年刑法修訂至今的14年里,社會大眾對性行為的認識和觀念發生了巨大的改變。廣大網民中對此類性聚會有相當的人群持有認可的態度(中國人民大學性社會學研究所2007年發布的《中國人的性行為與性關系:歷史發展二0—00六》顯示,被調查者中近五分之二的人并不認為“聚眾淫亂”是犯罪,近五分之三的人認為現行法律的處罰過重。鳳凰網201042進行“應該對馬堯海的行為進行法律審判嗎?馬堯海的行為違反道德嗎?”調查結果顯示69.4%的網友認為不應對馬堯海進行審判,46.8%的網友認為馬堯海的行為并未違反道德,現實生活中換偶活動和換偶俱樂部大量存在,社會學、性學專家、政協委員、人大代表等對各類性行為的多年研究而向立法部門提交了廢止提案。故從上述社會現實和調查統計看,這種成年人之間的自愿、封閉、隱秘的性聚會已經被相當的人群所默許,雖然大部分人群不會參與,但從性的情感上并不排斥,并不認為它是羞恥的、是罪惡的。因此將此種性聚會仍歸類于不道德性行為或淫亂而予以刑罰處罰,缺乏社會現實生活的必要基礎。法律規范雖然具有不可避免的滯后性,但公平、正義也應與時俱進,通過司法實踐、司法政策和解釋仍然可以使得部分法律規范跟上時代和社會現實的發展。如許霆案的改判就是鮮活的案例。因此辯護人認為,本案被告人所進行的自愿、封閉、隱秘的性聚會不構成聚眾淫亂罪,不應予以刑罰處罰(陜西禮泉縣女警官蘇某開設換偶網站,2004^2006兩年間注冊會員67955名,其參與換偶活動并可能有牟利也并未受到刑罰處罰或行政上的處罰)。

        四、“換偶”或性聚會并不一定是聚眾淫亂犯罪,只有當該行為具體侵犯到社會公共秩序并情節嚴重時才可考慮定罪處罰。

        《中華人民共和國憲法》第37條規定“中華人民共和國公民人身自由不受侵犯”!缎谭ā返1條規定“為了懲罰犯罪,保護人民,根據憲法,結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況,制定本法!眹覒鹬睾捅U先藱,憲法是國家的根本大法,當刑法從立法解釋和法理解釋不明確時,必須按照憲法的規定和精神來解釋;當公權力與私權利有沖突的時候,公權力應給私權利保留足夠的空間;當涉嫌被告人有罪或無罪而刑法總則與分則不協調不明確時應對被告人作有利的無罪解釋。換偶行為或在秘密場所的性聚會不符合犯罪構成的四個要件,實際該行為只有一個主體要件符合,其他三個即主觀、客觀、客體都不符合聚眾淫亂罪的犯罪構成要件。這種現象只是社會群體中極少數人群的非常特殊的生活癖好,通常對社會秩序沒有多大的破壞。查詢資料顯示國外對聚眾淫亂罪要追訴的話一般要在公共場所發生的才定罪,大部分國家和地區對此類行為不予管制,我國臺灣、澳門只對此類行為進行行政管制。國內自1997年刑法修訂后14年內沒有追訴過一起因換偶或在秘密場所的性聚會引發的聚眾淫亂罪,而本案涉案人數眾多,大多是普通下層民眾,在沒有主觀想破壞社會秩序,客觀上也沒有破壞社會管理秩序的情況下,辯護人認為執法機構應科學合理地去理解和執行法律,人民法院應堅持獨立行使審判權,從科學發展觀和構建和諧社會的角度,充分發揮刑法的謙抑原則,對本案被告人予以寬容的處理。

        綜上所述,辯護人認為被告人在主觀上沒有危害社會公共秩序的目的,客觀上沒有侵犯到刑法保護的具體法益,被告人的行為可能比婚外性行為和賣淫嫖娼對社會和家庭造成的破壞還小,比較刑法其他罪行,可以說被告人的行為既無嚴重的社會危害性,更無任何人身危險性,國家完全可通過社會主義精神文明的建設,甚至比照嚴禁賣淫嫖娼的決定進行治安行政處罰,根本不需動用最為嚴厲的刑法來定罪量刑刑法既是“善良人的大憲章”又是“犯罪人的大憲章”,刑法有三大機能即行為規制機能、法益保護機能和自由保障機能,刑法之父貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中論述“每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些,只要足以讓別人保護自己就行,這一份份最少自由的結晶形成懲罰權。如果刑罰超過了保護集存的公共利益這一需要,它本質就是不公正的。刑罰越公正,君主為臣民保留的權利就越神圣不可侵犯,留給臣民的自由就越多!币虼巳粢ㄟ^最嚴厲的刑法來追究所謂有違倫理風尚或不同情感者,這將是刑法立法和刑事司法政策的失敗,辯護人認為有違倫理風尚的行為可用道德教化來解決,也可用行政法規來規范。辯護人為此請求人民法院本著對現實和歷史負責,綜合全案考慮到本案被告人馬堯海的行為既無嚴重的社會危害性,更無什么人身危險性,依法判決被告人馬堯海無罪。同時也希望社會承擔起倫理風尚的教化責任,更深層次地進行普法宣傳工作,更希望刑法在打擊犯罪和保護人民的權衡中更理性、更科學。

         

        【辦案心得】

        本案自接手后,辯護人就廣泛收集與本案有關聯的所有資料,其中包括媒體和網民的各種觀點,收集與此案有類似情況的已判案例收集相關司法解釋,收集學術界對聚眾淫亂罪的研究成果。在此特別要強調的是參閱自權威的如清華大學張明楷教授對聚眾淫亂罪定罪的觀點和《辭!分袑仓刃虻慕缍,并就刑法適用的適當性和謙抑性研究了大量專著。與此同時,辯護人查閱所有案件卷宗,得知所有參與者都沒有破壞社會公共秩序的故意,都無前科劣跡,只是出于好奇、孤獨、家庭不和睦、性欲旺盛無處發泄等種種原因才參與性聚會,通過活動有些人覺得找到了同志有些人覺得無聊就不參加了。同時通過案卷得知他們參加性聚會的場所大都在家中或賓館客房的私密場所。為此辯護人認為如果機械地套用刑法301條和江蘇省公檢法的意見則被告人就可能構成犯罪,但透過現象看本質,刑法是死的,更重要的是要看立法本意和刑法所保護的法益,“普通在私密場所的換偶或性聚會并不一定是聚眾淫亂犯罪,只有當該行為具體侵犯到社會公共秩序并情節嚴重時才可考慮定罪處罰!蓖瑫r考慮到社會的變遷和倫理風尚的不同,不應成為入罪的原因;結合認罪態度和量刑問題,辯護人建議被告人馬堯海就案事實做一個肯定的陳述,而對是否構成犯罪則由法院公正裁決,愿意接受法院的有罪或者無罪判決,具有獨立辯護權的辯護人則就適用法律作徹底的無罪辯護。通過這樣的辯護策則可以達到即使構成犯罪尚可得到從輕判決的結果,但令人遺憾的是,馬堯海在庭審時明確否認自己的行為構成犯罪,最終被法院判處了較重的刑罰。雖然最后的判決結果不能令人滿意,但辯護人辯護思路卻是值得借鑒的,辯護效果也是有成效的。


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